Studio Legale Carozzi

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IL PREPOSTO: le modifiche normative contenute nel DL 146/2021 secondo la Commissione Parlamentare d’Inchiesta

Riportiamo alcuni stralci della Relazione intermedia sull’attività svolta dalla Commissione parlamentare di inchiesta sulle condizioni di lavoro in Italia, sullo sfruttamento e sulla sicurezza nei luoghi di lavoro pubblici e privati, approvata nella seduta del 20 aprile 2022.

La Commissione d’inchiesta, dopo una panoramica sui temi della sicurezza sui luoghi di lavoro e sulle forme di sfruttamento alla luce dell’attività svolta, ha evidenziato quale sia l’impatto sociale ed economico che producono gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, si è, successivamente, occupata della sicurezza sui luoghi di lavoro nel settore della logistica e infine si è soffermata, al punto 5, “sull’importanza del sistema dei controlli interni: la figura del preposto per la prevenzione e protezione dei lavoratori”, in particolare soffermandosi sulle modifiche introdotte con il DL 146/2021 e successiva Legge di conversione 215/2021 agli articoli 18 e 19 del D. Lgs 81/08 e si inseriscono nel principale obiettivo di riduzione degli infortuni e delle malattie professionali, attraverso la normazione e l’elaborazione di migliori prassi organizzative in materia di informazione, formazione, assistenza e vigilanza sia interna alle aziende, sia amministrativa da parte degli Enti ispettivi esterni.

La commissione dopo aver ribadito quali sono i principi generali riguardanti gli obblighi di prevenzione e protezione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali che trovano il loro primo fondamento giuridico nelle norme del Libro V del Codice Civile che regolamenta il lavoro nell’impresa, in particolare nell’art 2087 c.c., ha ribadito il tradizionale assetto dei poteri e delle posizioni di garanzia nei confronti dell’attuazione degli obblighi di prevenzione e protezione contro gli infortuni sul lavoro e contro le malattie professionali.

L’assetto dei poteri

La Commissione sottolinea come : “… il quadro tradizionale dell’assetto dei poteri e delle posizioni di garanzia, individuate nella normativa vigente, vede ancora le tre tradizionali figure di datore di lavoro, di dirigente e di preposto, che erano già presenti in tutta la legislazione trascorsa, a partire dai primi Testi Unici degli anni 50. Ovviamente, però, riguardo a questo tema, le successive evoluzioni storiche della normativa in materia, pur mantenendo, come detto sopra, il tradizionale assetto dei destinatari degli obblighi di prevenzione, hanno perfezionato il quadro degli obblighi, delle funzioni e delle competenze di

ciascuno dei tre soggetti sopra indicati.

Inoltre, il succedersi delle tappe evolutive delle leggi è stato accompagnato da uno sviluppo sempre più attento e preciso della giurisprudenza di legittimità in materia di ruoli funzioni e responsabilità penali.

Fondamentalmente, alla figura del datore di lavoro corrispondono le responsabilità derivanti dalle scelte gestionali di fondo che, se errate o mancanti, possono comportare conseguenti responsabilità penali ai sensi dell’art. 40 del Codice Penale.

Alla figura del dirigente corrispondono le responsabilità derivanti dall’organizzazione delle attività lavorative impostate secondo le scelte gestionali prese dai datori di lavoro.

Infine, alla figura del preposto corrispondono le responsabilità derivanti dall’attività di vigilanza rispetto alla corretta esecuzione, o meno, delle prestazioni lavorative e rispetto al controllo del mantenimento della regolarità e non pericolosità di ambienti di lavoro, macchine e attrezzature …

Da ultimo, deve essere sottolineato che mentre le prime due funzioni descritte, tipicamente svolte dai datori di lavoro e dai dirigenti, si distinguono dalle funzioni tipiche dei preposti, per essere connotate da autonomia decisionale, le attività di vigilanza di questi ultimi si caratterizzano per la

mancanza dell’autonomia decisionale, poiché essi devono esclusivamente vigilare sul rispetto delle disposizioni autonomamente impartite da datori di lavoro e dirigenti”.

Le innovazioni del D.L. 146/21: l’individuazione del preposto

A tal proposito nella Relazione la Commissione afferma che: ” … Il DL 146/21 e la Legge di conversione 215/21, recante la normativa di riforma complessiva del Decreto Legislativo 81/08 in materia di sicurezza e tutela della salute dei lavoratori, ha introdotto nuovi e importanti istituti volti al miglioramento complessivo della performance della sicurezza sul lavoro in Italia.

Anche con riferimento alla sovrintendenza e vigilanza effettuata dai preposti la citata legge ha introdotto innovazioni che meritano attenzione. Innanzitutto, si configura certamente come un nuovo obbligo quello stabilito dal comma 1, lettera b-bis art. 18 del Decreto Legislativo 81/08

modificato dalla legge di riforma. Secondo tale nuovo comma, il datore di lavoro o i dirigenti sono tenuti, tra l’altro, ad “individuare il preposto o i preposti per l’effettuazione dell’attività di vigilanza di cui all’art. 19. I contratti e gli accordi collettivi di lavoro possono stabilire l’emolumento spettante al preposto per lo svolgimento delle attività di cui al precedente periodo. Il preposto non può subire pregiudizio alcuno a causa dello svolgimento della propria attività”

(art. 18 comma 1, lett. b-bis).

Tale nuovo obbligo si configura anche come reato contravvenzionale a carico del datore di lavoro e del dirigente, previsto e punito, dal novellato art. 55 del Decreto Legislativo 81/08, con l’arresto da 2 a 4 mesi o con l’ammenda da 1.500 a 6.000 euro.

L’obbligo penalmente rilevante di individuare il preposto o i preposti si evidenzia come una novità assoluta rispetto a tutta la precedente normativa di sicurezza sul lavoro.

Infatti, tutte le precedenti regolamentazioni, in materia, pur ponendo in capo al preposto obblighi di sovraintendenza e vigilanza, non prevedevano, comunque, anche l’obbligo in capo al datore di lavoro di individuare espressamente la figura o le figure dei preposti…”

La formazione dei preposti

Circa la formazione dei preposti la Commissione così si esprime: “… Il Decreto Legislativo 81/08, prima dell’attuale riforma, si era limitato a stabilire semplicemente l’obbligo per i preposti di frequenza di “appositi corsi di formazione” secondo le previsioni dell’art. 37, obbligo che per altro

è rimasto confermato, ma è stato ulteriormente regolamentato in quanto, in aggiunta, la legge di riforma ha stabilito che la formazione dei preposti deve “essere svolta interamente in presenza e deve essere ripetuta con cadenza almeno biennale e comunque ogni qualvolta ciò sia reso necessario in ragione dell’evoluzione dei rischi o all’insorgenza di nuovi rischi” (art. 37

comma 7-ter del D.Lgs 81/08 riformato). Al riguardo, l’obbligatoria modalità “in presenza” deve essere considerata validamente attuata, alternativamente, sia come presenza fisica sia come video conferenza sincrona. Infatti, l’elemento caratterizzante della formazione in presenza, rispetto alla formazione e-learning, è la possibilità, di cui dispone il discente, di avere un rapporto diretto con il docente e poter interloquire con lui in tempo reale, essendo ininfluente, ai fini del rispetto della norma che parla solo di “presenza”, se tale l’interlocuzione in tempo reale venga realizzata in presenza fisica o in video conferenza sincrona …”

L’individuazione del preposto quale nuovo obbligo

“… Il nuovo obbligo di individuazione del preposto o dei preposti introdotto dalla legge di riforma, sopra citato, potrà condurre, almeno per le motivazioni suddette, alla fine della diffusissima prassi aziendale organizzativa, portata avanti negli ultimi 30 anni, di non individuare formalmente il preposto o i preposti, ma nella migliore delle ipotesi di limitarsi semplicemente a formarli secondo i dettami del art. 37 del D. Lgs 81/08.

Tale prassi organizzativa aziendale si è tradotta, negli anni, nella copiosa giurisprudenza di merito e di legittimità che ha molto spesso inserito nel novero dei condannati per i delitti di omicidio o lesioni personali colpose, in materia di sicurezza sul lavoro, i cosiddetti “preposti di fatto” … È agevole notare che l’orientamento diffusissimo e consolidato in giurisprudenza dell’attribuzione “ai preposti di fatto” di responsabilità penali, per danni da lavoro e per omessa vigilanza, sia dipeso proprio dalla assenza di un obbligo di nomina formale dei preposti per la sicurezza, pur in concomitante presenza di preposti che sovraintendevano alle attività produttive.

La contraddizione organizzativa di preposti che vigilano per la produzione ma non anche per la sicurezza, dovuta alla mancanza di un obbligo di legge di nomina, da un lato ha sicuramente indebolito l’attività di vigilanza e sovrintendenza per la sicurezza e, dall’altro, ha esposto penalmente i preposti di fatto a causa della loro scarsa consapevolezza di dover effettuare la vigilanza anche sulla sicurezza oltre che sulla qualità e sui risultati produttivi.

Pertanto, a seguito della recente riforma operata dalla Legge 215 del 2021, che ha introdotto l’obbligo di individuazione dei preposti, verrà con ogni probabilità dismessa progressivamente la prassi aziendale organizzativa di lasciare la vigilanza in mano a preposti di fatto poco consapevoli,

con prevedibili miglioramenti della performance delle attività di vigilanza svolte all’interno delle aziende e, quindi, della conseguente ed auspicabile diminuzione del numero e della gravità degli infortuni …”

La forma dell’individuazione

“… In conclusione, va detto che la rilevanza anche in sede penale contravvenzionale del citato obbligo di individuazione del preposto o dei preposti, rende opportuno che tale individuazione debba avvenire con un atto scritto, che rimanga quindi tracciato, non foss’altro a fini probatori dell’avvenuto adempimento dell’obbligo da parte del datore di lavoro o del dirigente.

Infatti, nell’ipotesi in cui nell’ambito di una vicenda processuale relativa a danni da lavoro dovesse essere rilevata, tra le altre cause, anche quella di una mancata attività di vigilanza, in assenza di un atto tracciato di individuazione formale del preposto, sarebbe altamente probabile far risalire a carico dei dirigenti o del datore di lavoro sia l’attribuzione della responsabilità contravvenzionale per la mancata nomina del preposto, sia l’attribuzione della responsabilità per il conseguente delitto di lesioni o di omicidio colposo di cui agli artt. 589 e 590 del Codice Penale …”

I nuovi obblighi del preposto

Il rinnovato art. 19, rubricato come “obblighi del preposto”, contiene due importanti novità rispetto all’art. 19 del D.Lgs 81/08, precedentemente vigente prima della riforma.

In particolare, è stata modificata la lettera a) del comma 1 ed è stata aggiunta una nuova lettera f-bis) … Per quanto concerne il nuovo testo della lettera a) del comma 1, le grandi novità rispetto al vecchio testo consistono nell’aver introdotto, tra gli obblighi di vigilanza e di sovrintendenza, l’intervento diretto del preposto sul lavoratore per fargli “modificare il comportamento non conforme, fornendo le necessarie indicazioni di sicurezza” e “l’interruzione” da parte del preposto “dell’attività del lavoratore, in caso di mancata attuazione delle disposizioni a lui impartite o di persistenza della inosservanza”

Analogamente, anche la nuova lettera f-bis), aggiunta ex novo, richiede al preposto da un lato un comportamento proattivo e se necessario interruttivo con riferimento alle “deficienze dei mezzi e delle attrezzature e di ogni condizione di pericolo”, e dall’altro di adempiere all’obbligo aggiuntivo di “segnalare tempestivamente al datore di lavoro e dirigente le non conformità rilevate” ai fini di un loro intervento risolutivo.

Ovviamente, sia le non conformità comportamentali rilevate sia le deficienze dei mezzi e delle attrezzature devono essere state oggetto della formazione specifica ricevuta dal preposto (art. 1, lettera g).

Il numero di preposti necessario per garantire la vigilanza

La riforma introdotta dalla legge n° 215/2021, che ha modificato il tipo di intervento richiesto dal legislatore al preposto nel caso che rilevi delle non conformità comportamentali dei lavoratori o non conformità di ambienti, macchine e attrezzature, non ha però modificato gli aspetti generali dell’istituto della vigilanza sotto il profilo organizzativo.

Infatti la riforma non ha innovato le regole in ordine al numero dei preposti che devono essere individuati dai datori di lavoro o dai dirigenti, nè ha modificato la natura della vigilanza in ordine ai tempi da dedicare alle attività di controllo.

Nel primo caso, con riferimento al numero dei preposti da individuare, la materia continua ad essere completamente demandata alle scelte gestionali ed organizzative dei datori di lavoro e dei dirigenti, i quali potranno ampliare o diminuire il numero dei preposti sia sulla base della pericolosità delle lavorazioni da effettuare, pericolosità che deve essere ricavata dai documenti di valutazione dei rischi sia sulla base della concreta organizzazione di tale attività.

Per semplificare, nel caso di attività svolta fuori sede da una squadra può essere opportuno che la squadra abbia un suo preposto; al contrario, nel caso di più squadre che lavorino in uno stesso ambiente circoscritto, si potrà nominare un solo preposto per tutte le squadre.

Anche con riferimento ai tempi da dedicare alle attività di controllo e, quindi, anche in ordine alla frequenza dei controlli da effettuare la materia è demandata alle scelte gestionali ed organizzative dei datori di lavoro e dirigenti i quali, come nel primo caso, dovranno decidere tenendo conto

della pericolosità delle lavorazioni da controllare.

Pertanto, si può concludere su questo punto riaffermando che l’obbligo di vigilanza non consiste in un obbligo di presenza continuativa di un preposto per ogni attività di lavoro.

Questo principio viene confermato in maniera inequivocabile anche per il fatto che quando la presenza di un preposto deve essere continuativa rispetto ad una attività di lavoro tale presenza continuativa viene espressamente prevista dalla legge, come nel caso di lavori di montaggio e

smontaggio di opere provvisionali che a norma dell’art. 123 del D. Lgs. 81/08 !il montaggio e lo smontaggio delle opere provvisionali devono essere eseguiti sotto al diretta sorveglianza di un preposto ai lavori”.

La presenza continuativa di un preposto ai lavori delle ditte appaltatrici viene anche richiesta nel caso di lavori svolti in ambienti sospetti di inquinamento o confinanti (D.P.R 14 settembre 2011, n. 177).

Rimane, in ogni caso, confermato che un lavoratore non può essere il preposto di sé stesso, per cui, nel caso di una impresa con un solo lavoratore il ruolo di preposto dovrà essere svolto dal suo datore di lavoro.

Anche nel caso di un lavoratore o più lavoratori che normalmente vengano inviati ad effettuare lavori fuori sede senza un preposto, il datore di lavoro o i dirigenti dovranno organizzare un sistema di vigilanza random a cura di un preposto itinerante, in mancanza del quale l’obbligo di vigilanza di cui all’art. 19, che è un obbligo irrinunciabile, ricadrà sui dirigenti o sullo stesso datore di lavoro.

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