La sempre più crescente complessità che caratterizza le realtà d’impresa odierna impone una necessaria distribuzione dei poteri e delle responsabilità in capo ad una pluralità di soggetti che possono essere
- Garanti della sicurezza a titolo originario: figure di garanzia iure proprio, ossia hanno un’investitura originaria ex lege e non necessitano di alcuna «delega di funzioni» per l’assunzione della qualifica prevenzionistica e sono il datore di lavoro, i dirigenti e i preposti che sono individuate e definite dalla norma stessa e per le quali la norma stessa individua e precisa compiti e conseguenti responsabilità penali e civili;
- Garanti della sicurezza a titolo derivato: ossia non hanno poteri e doveri loro propri, ma li assumono in forza del fatto che li ricevono da qualcun altro che questi poteri-doveri detiene a titolo originario, ed è questa l’ipotesi prevista dall’art 16 D. Lgs. 81/08. In questo caso il legislatore ha tipizzato i presupposti e i requisiti con cui detti poteri-doveri possono passare dal datore di lavoro ad un altro soggetto, attraverso una delega detta delega di funzioni.
La chiarezza del dato normativo non ha tuttavia impedito che intorno alla disciplina dell’istituto potessero sorgere dubbi interpretativi, vediamo alcuni:
Chi può rilasciare la delega di funzioni?
La delega di funzioni ex art 16 D. Lgs. 81/08 può essere conferita solo ed esclusivamente dal datore di lavoro. Diventa quindi di fondamentale importanza, anzitutto individuare all’interno della compagine aziendale chi sia il datore di lavoro e quindi colui che è il solo che può delegare. A tal proposito ricordiamo che ex art. 2 D. Lgs-. 81/08, il datore di lavoro è definito come “il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa”. La norma definisce dunque il datore di lavoro secondo un criterio, alternativamente (i) formale (titolare del rapporto di lavoro) o (ii) sostanziale (responsabile con effettivi poteri decisionali e di spesa).
Con specifico riferimento alle società di capitali ricordiamo che “gli obblighi inerenti alla prevenzione degli infortuni ed igiene sul lavoro, posti dalla legge a carico del datore di lavoro, gravano indistintamente su tutti i componenti del consiglio di amministrazione” (Cass. Pen., Sez. IV, n. 38991/2010), e che il CdA può procedere con l’identificazione/individuazione del Datore di lavoro cui trasferire le proprie attribuzioni quale datore di lavoro. La Corte di Cassazione riconosce l’efficacia di tale redistribuzione interna, affermando che la responsabilità collegiale sussiste “solo quando il CDA non abbia trasferito poteri e responsabilità all’amministratore delegato o ad altri soggetti” (Cass. Pen., Sez. IV, n. 55005/2017).
Ricordiamo, però, che anche in caso di identificazione del datore di lavoro, sul CdA grava l’obbligo di vigilanza sul datore di lavoro “poiché non possono comunque essere trasferiti i doveri di controllo sul generale andamento della gestione e di intervento sostitutivo nel caso di mancato esercizio della delega” (Cass. Pen., Sez. IV, n. 38991/2010).
In caso di delega di funzioni, devono essere rispettati dei requisiti particolari?
Per conferire validamente una delega, è necessario che siano presenti TUTTI i requisiti previsti dall’art. 16 D. Lgs. 81/08, precisamente:
– il delegato deve possedere adeguati requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
– la delega deve attribuire al delegato idonei poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
– la delega deve attribuire al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate;
– la delega deve risultare da atto scritto avente data certa (ciò non significa che deve esservi una procura notarile;
– deve essere accettata dal delegato per iscritto;
– deve essere resa nota con adeguata e tempestiva pubblicità;
Ricordiamo che il datore di lavoro non può delegare i propri poteri di cui all’art 17 D. Lgs. 81/08: valutazione del rischio e nomina RSPP.
La delega può essere conferita ad una persona esterna all’azienda?
La normativa non pone un espresso divieto a delegare un terzo esterno all’azienda, pertanto, è possibile che la delega ex art. 16 possa essere conferita ad un soggetto che non fa parte all’organizzazione aziendale; la stessa Corte di Cassazione afferma che “non vi è alcun impedimento normativo che il datore di lavoro possa delegare una persona esterna all’azienda le sue funzioni in materia di prevenzione e sicurezza” (tra le altre, Cass. Pen., Sez. IV, n. 6613/2009; Cass. Pen., Sez. IV, n. 8620/2008); l’importante è che la delega sia conferita a persona capace e che abbia i requisiti previsti dalla norma.
Cosa succede al delegante o al delegato se la delega non è valida perché non rispetta uno dei requisiti di cui all’art 16?
In caso di invalidità, da una parte il datore di lavoro non sarà liberato dagli obblighi che il D. Lgs. 81/08 pone in capo allo stesso, e quindi risponderà sia civilmente che penalmente dovendosi ritenere che per quanto lo riguarda la delega è come se non esistesse; dall’altra parte, il delegato diventerà responsabile, laddove abbia posto in essere delle violazioni della normativa in materia di salute e sicurezza. La Suprema Corte è chiara a tal proposito: “l’invalidità della delega – in base al principio di effettività – impedisce che il delegante possa essere esonerato da responsabilità ma non esclude la responsabilità del delegato che, di fatto, abbia svolto le funzioni delegate” (Cass. n. 48295/2008).
Ricordiamo, infine che comunque in capo al delegante (datore di lavoro) rimane l’obbligo di vigilare sull’operato del delegato: “in tema di infortuni sul lavoro, la delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza del datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite, pur non potendo avere detta vigilanza per oggetto la concreta, minuta conformazione delle singole lavorazioni – che la legge affida al garante – concernendo, invece, la correttezza della complessiva gestione del rischio da parte del delegato.” (Cass. Pen., Sez. IV, n. 44141/2019); precisando che la verifica della “correttezza della complessiva gestione del rischio da parte del delegato medesimo non impone il controllo, momento per momento, delle modalità di svolgimento delle lavorazioni” (Cass. Pen., Sez. IV, n. 10702/2012).
Questo compito di vigilanza in base a quanto previsto dall’art. 16 c 2 D. Lgs. 81/08 si presume assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30 c. 4 stesso decreto, ciò significa che l’adozione e la corretta implementazione di un modello di organizzazione e gestione ex D. Lgs. 231/2001 avrà una duplice efficacia: sia di esimente rispetto alla Società, che rispetto al compito di vigilanza in capo al datore di lavoro sull’attività del delegato.
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