Studio Legale Carozzi

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Lo Smart Working: sì, però… 2

Paragrafo 1: Organizzazione e pianificazione del lavoro, Legge 81/2017

Nel precedente articolo avevamo evidenziato la criticità legale, organizzativa e gestionale della nuovissima normativa sul lavoro in “Modalità agile” detta anche Smart working” con le sue implicazioni di indubbi vantaggi con potenziali inconvenienti incorporati.

I numeri fanno riflettere, causa COVID 19 le “lettere di incarico” per il “Lavoro agile” si sono moltiplicate in misura esponenziale, il che significa che i rapporti di lavoro non sono sempre stati impostati in modo coerente con le norme vigenti.

Bisogna ricordare che la LEGGE 22 maggio 2017, n. 81 istitutiva della tipologia del “Lavoro agile”  è titolata “Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato” ed ha la sua prima ragion d’essere nell’incrementare la competitivita’ del sistema produttivo pur agevolando la conciliazione dei tempi di  vita  e  di lavoro.

Conditio sine qua non, il “Lavoro agile” presuppone l’utilizzo di strumenti di comunicazione e soluzioni informatiche adeguate alle mansioni svolte, previo, Art. 18 comma 1, “..l’accordo  tra  le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e  obiettivi e senza precisi vincoli di orario  o  di  luogo  di  lavoro, … La prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno senza una postazione fissa, entro i soli  limiti  di  durata   massima dell’orario di lavoro  giornaliero  e  settimanale…”

Il lavoro agile è quindi una modalita’ di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato, art. 1, “… ivi inclusi i rapporti di lavoro autonomo che hanno una disciplina particolare ai sensi dell’articolo 2222 del codice civile”.

Fermo quindi restando che per parlare di “lavoro autonomo” deve prima essere costituito un rapporto di lavoro dipendente o assimilato, lo “smart working” si costituisce con la redazione della “lettera di incarico”, concordata tra le parti, dai contenuti precisi e dettagliati. Vediamo.

  1. Le “Lettere di Incarico” contengono la definizione della mansione, obbiettivi, modalità di svolgimento, e conseguenti “Informative” puntuali ed adeguatamente strutturate, anche ai fini della vigilanza e controllo dell’Azienda.

Più in dettaglio la redazione di una LETTERA di INCARICO, Art. 18  comma 1, deve contenere:

  1. La descrizione della Prestazione lavorativa con l’indicazione delle modalità per il suo svolgimento (tempi, luoghi, trasferimenti, ecc.), anche ai fini della regolarita’ amministrativa e della prova dell’attività svolta. Ex Art. 19 comma 1, la lettera disciplina “… l’esecuzione  della  prestazione   lavorativa   svolta all’esterno dei locali aziendali, anche con riguardo  alle  forme  di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro ed agli strumenti utilizzati dal lavoratore. Comma 2, L’accordo di cui al comma 1 puo’ essere  a  termine  o  a  tempo indeterminato;… In  presenza  di  un giustificato motivo, ciascuno  dei  contraenti  puo’  recedere  prima della scadenza del termine nel caso di accordo a tempo determinato, o senza preavviso nel caso di accordo a tempo indeterminato”.
  2. Gli aspetti economici e normativi, con le modalità per la formazione. Di totale evidenza l’esigenza di assicurare la piena comprensione delle modalità di svolgimento della mansione affidata, anche ai fini della produttività, della sicurezza sul lavoro e della sicurezza sui trattamenti dati. Art. 20 comma  1. “Il lavoratore che svolge la prestazione in modalita’  di  lavoro agile  ha  diritto  ad  un  trattamento  economico  e  normativo  non inferiore a quello  complessivamente  applicato … il  diritto  all’apprendimento  permanente,  in modalita’  formali,  non  formali  o  informali,  e  alla   periodica certificazione delle relative competenze”.
  3. Le modalità di comunicazione con il Responsabile dell’Ufficio, per il necessario coordinamento, compresa la comunicazione tempestiva su ogni situazione di pericolo e/o di danno in cui è incorso nello svolgimento dell’attività. Vedi anche i successivi paragrafi 2 e 3.
  4. Gli strumenti di lavoro assegnati e le istruzioni per l’uso (di particolare importanza il rispetto delle normative Privacy per il trattamento dei dati). Art. 18   comma 2. “Il datore di lavoro e’ responsabile della sicurezza e del buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati al lavoratore per lo svolgimento dell’attivita’ lavorativa”. Vedi anche i successivi paragrafi 2 e 3.
  5. Il potere di controllo e disciplinare dell’Azienda. Art. 21 comma 1. “L’accordo relativo alla modalita’  di  lavoro  agile  disciplina l’esercizio del potere  di  controllo  del  datore  di  lavoro  sulla prestazione resa dal lavoratore all’esterno dei locali aziendali  ….  Comma 2. L’accordo di cui al comma 1 individua le condotte, connesse all’esecuzione della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari”.
  6. Le coperture assicurative, anche INAIL, e le modalità per la loro efficace applicazione (uso dei videoterminali, condizioni per la tutela dagli infortuni in itinere, ecc.). Art. 23 comma 2 “Il lavoratore ha diritto alla tutela contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dipendenti da rischi connessi alla prestazione lavorativa resa all’esterno dei locali aziendali.  Comma 3. Il lavoratore ha diritto alla tutela contro  gli  infortuni  sul lavoro occorsi durante il normale percorso di andata  e  ritorno  dal luogo di abitazione a  quello  prescelto  per  lo  svolgimento  della  prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali … quando la  scelta  del  luogo  della  prestazione  sia dettata  da  esigenze  connesse  alla  prestazione  stessa  o   dalla necessita’ del lavoratore di  conciliare  le  esigenze  di  vita  con quelle lavorative e risponda a criteri di ragionevolezza”. È, quindi, prevista la loro tutela in caso di infortuni e malattie professionali, secondo le modalità illustrate dall’INAIL nella Circolare n. 48/2017.
  7. Gli obblighi per la Sicurezza sul Lavoro collegati alla INFORMATIVA consegnata al lavoratore in allegato alla Lettera di incarico e periodicamente aggiornata.  Art. 22 comma 1 “Il datore di lavoro garantisce la  salute  e  la  sicurezza  del lavoratore che svolge la prestazione in modalita’ di lavoro agile”.  Vedi anche il successivo paragrafo 2.
  8. Gli obblighi di riservatezza e tutela dei dati acquisiti in conseguenza dell’attività lavorativa. Le norme sulla cd. Privacy possono rivelarsi critiche nell’uso di strumentazioni informatiche “casalinghe” o comunque “home made” ovviamente meno protette e mantenute delle reti aziendali. E’ un aspetto che merita una valutazione preventiva, una “progettazione” adeguata, che dovrà trovare soluzioni operative riportate nella “lettera di incarico” concordata tra le parti. Art. 19 comma 1 “L’accordo individua altresi’ i tempi di riposo del lavoratore nonche’ le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro”.  Vedi anche il successivo paragrafo 3. b. Produttività, criteri lo svolgimento del lavoro, premi di produzione. Questi elementi prevedono la pianificazione dinamica e la verifica puntuale dell’operato dei collaboratori ecc. Art. 18 comma 4 “Gli incentivi di carattere fiscale e contributivo eventualmente riconosciuti in relazione agli incrementi di produttivita’   ed efficienza del lavoro subordinato sono applicabili alla modalita’ di lavoro agile”. Questo presuppone, naturalmente, la definizione puntuale nella “lettera di incarico” di obbiettivi verificabili e misurabili, distinti dalla prestazione lavorativa di base.

Qui sta il problema: definire il livello di produttività standard, richiesto per lo stipendio base, sua misurabilità e premio di produzione in funzione delle opportunità offerte dallo “Smart working”, e non sembri una questione meramente formale, al contrario la sua definizione non puntuale può generare contenziosi difficili da risolvere.

c. Nella P.A. con le conseguenze per il cittadino

Art. 18 comma 3 “Le disposizioni del presente capo si applicano, in quanto compatibili, anche nei rapporti di lavoro  alle  dipendenze  delle amministrazioni pubbliche”. Nell’ambito delle misure adottate dal Governo per il contenimento e la gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 (coronavirus), il Presidente del Consiglio dei Ministri ha emanato il 1° marzo 2020 un nuovo Decreto che interviene sulle modalità di accesso allo smart working, confermate poi dalle successive disposizioni emanate per far fronte all’emergenza.

Anche il DPCM del 3 novembre 2020 raccomanda il massimo utilizzo della modalità di lavoro agile per le attività che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza, con risultati che vedono la maggioranza dei dipendenti pubblici oggi a casa ad operare con il “Lavoro agile” . Tuttavia, proprio sullo “Smart working” nella P.A. si addensano censure, per mancanza di verifiche e controlli efficaci, che permettano di distinguere che effettivamente lavora da chi è stato semplicemente a casa a farsi i fatti propri.

Come ammette lo stesso Prof. Pietro Ichino, noto giuslavorista, “ La cosa più inaccettabile è che ancora oggi (Novembre 2020) il Ministero (Funzione Pubblica) non sia in grado di dire con precisione quali amministrazioni sono attrezzate per l’accessibilità dei propri data base, quali e quante sono le funzioni che effettivamente già oggi possono essere svolte da remoto, quanti dipendenti pubblici possiedono l’attrezzatura e la connessione necessarie”, il tutto con le ovvie, inaccettabili ricadute sul cittadino e sulle imprese.

Vi sono dipendenti pubblici che, causa COVID-19 lavorano ai limiti del sostenibile, altri che prendono lo stipendio senza produrre. Nella P.A. per il “lavoro agile” vi è ancora molto da fare, e sono nodi che arriveranno al pettine.

 

 

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